刑法総論
超法規的違法性阻却事由
―被害者の承諾―
構成要件該当行為であっても処罰するためには、違法性阻却事由が存在しないことが必
要である。刑法中に規定のある違法性阻却自由には、正当防衛・緊急避難・正当業務行為
がある。このほか、法令中に規定のない自由による違法性の阻却事由として、超法規的違
法性阻却事由がある。その典型が、被害者の承諾である。被害者の承諾とは、その行為に
ついて被害者が承諾していた場合、又は保護法益を放棄した場合、さらに、行為をするよ
うに自ら求めた場合などがある。これら、被害者の承諾がある場合に、犯罪が成立するの
か検討する。
刑罰は対国家（対社会的）責任をとうものであって被害者個人に対する責任では無いと
一般に言われる。しかし、被害者の承諾がある場合には、法益のよう保護性に欠けるとの
理由から、犯罪が成立しない場合がある。これは、侵害法益が個人が自由に処分しうる可
能性があるためである。例えば、財産権などは、放棄してもなんらの易経が無い場合には、
刑法をもって法益を保護する必要性が無い場合にあたる。しかし、被害者の承諾による違
法性阻却が問題となる犯罪は

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